И. Тычинский: при госзаказе договор страхования – хорошая альтернатива депозиту или банковской гарантии

И. Тычинский: при госзаказе договор страхования – хорошая альтернатива депозиту или банковской гарантии

Банковская гарантия: ошибки при заключении и исполнении

В хозяйственной деятельности многих организаций весьма распространены сделки (договоры) о предоставлении банковской гарантии.

Однако достаточно часто предприниматели заключают подобные сделки лишь руководствуясь формальными требованиями Гражданского кодекса РФ. Между тем, с учетом того, что многие его нормы сформулированы весьма нечетко и вызывают необходимость судебного толкования, при использовании на практике подобного способа обеспечения исполнения обязательств необходимо применять положения Кодекса с обязательным учетом действующей судебной практики применения норм о банковских гарантиях.

В настоящей статье автор хотел бы обратить внимание на ряд вопросов и моментов, соблюдение которых позволит сторонам избежать в будущем судебных споров и опасности признания банковской гарантии недействительной или незаключенной.

Напомним, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия . это один из способов обеспечение исполнения обязательств, в силу которого кредитная организация или страховая компания (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала ((бенефициара) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования.

Таким образом, в правоотношениях по выдаче и исполнении банковской гарантии участвуют 3 стороны: гарант, принципал и бенефециар, т.е. конструкция весьма несложная.

Между тем, ошибки при заключении договора о выдаче гарантии допускаются уже на стадии определения правового статуса самих сторон. Например, не всегда учитывается, что согласно ст. 369 Гражданского кодекса РФ бенефициаром является кредитор в основном обязательстве, а принципалом – должник. В связи с этим лицо, которое не может реализовать банковскую гарантию в свою пользу, не может являться бенефециаром. На указанное обращено внимание в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.07.99 ? 6450/98.

В то же время Кодекс не устанавливает требования об обязательном указании в гарантии бенефициара, которому она выдана, так как из смысла ст. 368 Кодекса не следует, что банковская гарантия должна с необходимостью содержать наименование конкретного бенефициара. Просто при отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу любого кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.98 ? 27).

Весьма актуальным и неоднозначным является вопрос о существенных условиях гарантийного обязательства и, в частности, относится ли срок на который выдана гарантия к таким условиям.

К сожалению, в самом ГК РФ данный вопрос четко не определен и поэтому практика судов весьма противоречива. Между тем, внимательный анализ статей Кодекса свидетельствует о том, что указанное условие является существенным.

Так, например, в ст. 374 ГК РФ говорится, что требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Таким образом, отсутствие срока действия гарантии не позволяет применить нормы ст. 374 Кодекса на практике.

В ст. 378 Кодекса говорится, что обязательство гаранта перед бенефециаром по гарантии прекращается, в том числе, окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана. На то, что условие о сроке действия гарантии является существенным свидетельствует и формулировка ст. 374 ГК РФ.

Аналогичная позиция находит свою поддержку и в судебной практике. Например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 24.03.98 ? 6395/97 Президиум отметил, что банковская гарантия является недействительной, если в ней отсутствует указание о сроке, на который она выдана.

Таким образом, отсутствие в гарантийном документе (банковской гарантии) срока, на который он выдан позволяет в силу статьи 432 Кодекса гарантийное обязательство считать не возникшим.

Весьма часто стороны в гарантийном обязательстве (банковской гарантии) устанавливают условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта. Между тем указанное, как представляется, противоречит положениям параграфа 6 главы 23 Гражданского кодекса РФ, касающихся банковской гарантии.

Так, согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по предъявлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Необходимость предъявления гаранту письменного требования об уплате предусмотрена также и в статьях 374, 375, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующих порядок предъявления и рассмотрения данного требования.

Указанные нормы Закона являются императивными и являются необходимым условием (предпосылкой) для дальнейшего взыскания средств с гаранта.

Кроме того, следует учесть, что необходимость предъявления письменного требования об уплате связана Законом с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (статья 379 Кодекса).

На указанное также было обращено в судебной практике . см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00. В данном Постановлении Президиум признал незаконным условие банковской гарантии о возможности бесспорного (безакцептного) списания средств со счета гаранта.

Согласно ст. 373 Гражданского кодекса банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в самой гарантии не предусмотрено иное. Это имеет важное правовое значение: принципал должен обязательно позаботиться, чтобы банковская гарантия была фактически вручена или направлена бенефициару. Между тем, весьма распространены случаи, когда принципал довольствуется тем, что гарант представляет ему экземпляр оформленной банковской гарантии и не утруждает себя проверкой, а получена ли эта гарантия реально бенефециаром. Более того, исходя из буквального толкования ст. 373 Кодекса сам по себе факт наличия гарантии у принципала или гаранта без ее направления бенефециару свидетельствует от том, что гарантия не была надлежащим образом выдана. Соответственно, если бенефециар будет отрицать факт получения банковской гарантии, ее сумма не может быть взыскана с гаранта. Указанный вывод прямо следует из Постановления Президиума ВАС РФ от 27.02.01 ? 6437/00.

При рассмотрении аналогичных вопросов хочется также предостеречь от другой весьма распространенной ошибки. Иногда выдаются гарантии срок действия которых меньше, чем срок исполнения основного обязательства. Между тем, в соответствии с пунктом 1 статьи 369 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). Если же срок действия гарантии, исчисляемого с момента ее выдачи, меньше, чем период исполнения основного обязательства, то такая гарантия является недействительной, поскольку в данном случае изначально отсутствует ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. На указанное обращается внимание и в судебной практике (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 25.11.97 ? 8065/95).

Весьма часто встречаются на практике случаи заключения сторонами договоров продажи прав требования долга с принципала, вытекающего из сделки о выдаче банковской гарантии. Между тем, в подобных случаях стороны не учитывают, что в соответствии со ст. 368 Гражданского кодекса выдача банковской гарантии может быть осуществлена только банком или иным кредитным учреждением либо страховщиком, то есть лишь организацией, имеющей лицензию на осуществление банковских (страховых) операций – налицо особый субъектный состав участников отношений, связанных с банковской гарантией. Соответственно и уступка требования по банковской гарантии допускается только правопреемнику, обладающему лицензией на осуществление банковских (страховых) операций.

В противном случае подобная сделка будет считаться недействительной (ничтожной) в силу ст. 168 Гражданского кодекса РФ.

На указанное обращается внимание Президиумом ВАС РФ в Постановлении от 27.02.01 ? 6437/00.

Ошибки допускаются и на стадии взыскания долга с гаранта.

Например, согласно ст. 374 Гражданского кодекса РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Указанное означает, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности. Главное . это предъявить самое требования в пределах действия гарантии (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99 ? 452/99, от 15.10.96 ? 2997/96).

Этим банковская гарантия существенно отличается от другого весьма схожего с ней способа обеспечения исполнения обязательства – поручительства, поскольку в пределах срока действия поручительства должно быть заявлено не только само требование к поручителю об исполнении им своих обязательств, но и подан иск в суд (ст. 367 ГК РФ, Постановление Президиума ВАС РФ от 16.06.98 ? 1733/98).

Вышеизложенное свидетельствует о том, что при заключении и исполнении банковской гарантии существует немало “подводных камней”, однако четкое следование требованиям закона и судебной практики позволит добросовестной стороне защитить свои права и законные интересы.

Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании “Гарант”

Максим Смирнов, юрист пресс-службы компании “Гарант”

Шесть вопросов по банковской гарантии: обзор практики от ВС

Да, можно. В обзоре приводится дело, где банк отказался выплачивать гарантию, потому что, по его мнению, не был определен ее срок. Согласно договору, она начинала действие, когда перечислялась предоплата по основной сделке – договору поставки. Отказ банка был успешно оспорен. Суды указали, что ст. 373 ГК, которая регулирует порядок вступления гарантии в силу, диспозитивная и позволяет предусмотреть любой допустимый срок. А по смыслу п. 1 ст. 157, ст. 314 и 368 ГК можно определить начало действия гарантии моментом совершения бенефициаром действий, которые относятся к исполнению основного договора. «Неопределенности в условиях договора нет», – пришли к выводу суды.

Читать еще:  Зачем нужны кадровые агентства?

Да. Сумма считается определенной, если условия гарантии позволяют установить эту сумму на момент исполнения обязательства гарантом. Верховный суд приводит в пример дело о гарантии, где выплату установили в пределах цены договора подряда, который будет заключен на торгах. Получив такую гарантию, компания приняла участие в торгах и победила, но аванс не отработала. Заказчик обратился за гарантией, но получил отказ. Банк объяснил, что сумма однозначно не определена, потому что цена договора подряда стала окончательно известна лишь по результатам торгов, то есть после выдачи гарантии.

С этим не согласились суды, которые заставили банк заплатить. По их мнению, в тексте достаточно ссылки на бенефициара и основную сделку, которую заключат в будущем. Когда банк выдавал гарантию, он знал, какова начальная цена договора, и осознавал, что она может измениться по результатам торгов, отметили суды.

Согласно общему правилу, нет. В качестве иллюстрации приводится дело, где выплата по гарантии была предусмотрена в твердой сумме, а затем по договору подряда увеличились объем и стоимость работ. Банк заявил, что это влечет прекращение его обязательств, но суды с этим не согласились. Они указали, что гарант не может ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Также суды напомнили: обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, так что изменение условий подряда ничего не поменяло для банка.

В другом деле гарант обязался заплатить 10% от цены договора поставки. А потом стороны основного обязательства договорились увеличить объем поставок. Но для гаранта ничего не изменилось, он отвечал исходя из прежней стоимости, подтвердили суды.

Не может. Обязательство гаранта не зависит от основного обязательства, даже если в самой гарантии есть на это ссылка. В одном из дел банк, который обеспечивал выплату невозвращенного аванса, утверждал, что первый авансовый платеж зачли в счет оплаты выполненных работ согласно акту сверки, а второй и третий вообще не предусмотрены договором. Их заказчик перечислял «на свой страх и риск», поэтому они не покрываются гарантией. Апелляция и окружной суд согласились с этим.

Но Верховный суд отменил их акты и обязал заплатить по гарантии. Суждения банка о том, как надо было перечислять аванс и как зачитывались платежи, связаны исключительно с оценкой исполнения основных обязательств, отметил ВС. А из поведения бенефициара нельзя было сделать однозначный вывод, что он хотел лишь недобросовестно обогатиться за чужой счет.

В другом деле, по мнению гаранта, срок возврата аванса и вовсе не наступил, потому что бенефициар не уведомил принципала об одностороннем отказе от исполнения основного договора. Две инстанции с этим согласились. Но суд округа отменил решения в пользу банка. В тексте гарантии ничего нет про то, что бенефициар должен доказывать прекращение договора. Кроме того, не было доказано, что он злоупотреблял правом и пытался обогатиться за чужой счет. Например, получил качественный товар в срок и после этого стал требовать платеж по гарантии.

Да, если к тому есть основания. Пример – дело подрядчика, который не смог провести работы на объекте по вине заказчика. Многочисленные предупреждения ничего не дали. Исполнитель вынужден был отказаться от муниципального контракта и решил взыскать расходы на банковскую гарантию. Суды удовлетворили такой иск. Они учли, что банковская гарантия была обязательным требованием к победителю торгов. Поскольку расходы стали убытками из-за нарушений заказчика, он должен их компенсировать.

Он может взыскать с бенефициара разницу между тем, что получено по независимой гарантии, и действительным размером обязательств. В пример обзор приводит дело подрядчика, который выполнил работы хорошо и в установленный срок. Несмотря на это, бенефициар потребовал и получил от банка выплату по гарантии. А банк списал эти деньги с подрядчика в безакцептном порядке.

Принципал предъявил к бенефициару иск о взыскании денег, которые тот получил в нарушение договора. Три инстанции встали на его сторону. Они отметили, что формально документы бенефициара были в порядке и он мог получить гарантию. Но это не значит, что он имеет право обогатиться за счет принципала больше, чем предусмотрено договором.

Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии. Утвержден Президиумом ВС 5 июня.

Банковская гарантия: сложные вопросы использования

С июля 2019 немного меняются правила работы с банковской гарантией. Самое время напомнить их и заодно разобрать сложности, с которыми сталкиваются поставщики при получении и использовании гарантии.

Что нового с 1 июля 2019?

    Можно будет предоставлять банковскую гарантию на обеспечение заявки в электронных закупках. До 1 июля 2019 гарантию можно было взять только для обеспечения контракта.

Победитель закупки может самостоятельно решать, на какой срок предоставлять гарантию, главное, чтобы срок действия банковской гарантии на месяц превышал срок исполнения обязательств по контракту.

  • Поставщик обязан будет в течение месяца предоставить новое обеспечение, если у банка, где он получал банковскую гарантию, отозвали лицензию. Эти риски должен учитывать сам поставщик.
  • В течение следующего года планируют повысить надежность банков, которые имеют право выдавать гарантии для обеспечения заявок и контрактов. Согласно проекту постановления до 2021 года “О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. № 440” такие банки должны иметь:

    • не меньше 300 млн рублей собственных средств,
    • кредитный рейтинг не ниже «B+(RU)» (на три ступени выше текущего требования). На момент публикации статьи из 206 банков этим требованиям соответствуют 147.

    Сложные вопросы

    Делимся с вами ответами на вопросы, с которыми пользователи обращались к бесплатному агенту банковских гарантий Контур.Спектр.

    “Мы ИП на УСН, отчетность сдаем раз в год, а банк требует квартальную бухгалтерскую отчетность. Что делать?”

    Большинство банков просят от клиентов бухгалтерский баланс и отчет о финансовом состоянии. Но многие компании делают такие отчеты раз в год. Это большая боль клиентов, но банки ее, к сожалению, не решают. Мы рекомендуем сводить отчетность по кварталу в таком виде, чтобы она соответствовала правилам ведения бухгалтерского учета, и только потом запрашивать гарантию.

    “Заказчик отказывается согласовывать текст гарантии, а потом не принимает ее. Как застраховаться от таких ситуаций?”

    44-ФЗ не обязывает заказчика согласовывать текст банковской гарантии перед подписанием контракта. Но при этом заказчик обязан отклонить гарантию, если она не будет соответствовать требованиям. Поэтому нужно стараться каждый раз согласовать текст гарантии. А если заказчик отказывается это делать, обязательно проверять в ней такие параметры:

      Срок банковской гарантии. Он должен не меньше, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Исполнени и действие — часто это разные даты. Например, контракт на поставку песка срок исполнения обязательств до 31 августа, но сам контракт действует до 31 декабря. Это всегда прописано в документации и проекте контракта. Нужно обращать на это внимание.

    Также заказчик может потребовать обеспечить и гарантийные обязательства (с 1 июля 2019 года — обязан в закрытых закупках).

    По нашим наблюдениям в сервисе Контур.Спектр, большинство поставщиков определяют срок банковской гарантии неверно — например, не учитывая дополнительный месяц.

  • Реквизиты сторон (принципал, бенефициар, банк). Много закупок проводится не самими субъектами 44-ФЗ, а уполномоченными органами (например, медицинское оборудование закупает не сама больница, а областное Министерство здравоохранения). Но гарантия должна выпускаться на заказчика, а не на орган, проводивший закупку. Поскольку банки все больше автоматизируют подготовку гарантий, в ее текст и реквизиты может подтянуться неверная информация. Это нужно проверять.
  • Требования к банковской гарантии из документов закупки. Заказчики обязательно в требованиях указывают, какие формулировки должна содержать банковская гарантия. К примеру, в Москве есть приказ Департамента Москвы по конкурентной политике, который утверждает форму банковской гарантии. Если гарантия будет представлена не по формулировкам, указанным в приказе (а заказчик в документации ссылался на данный приказ), то ее отклонят.
  • “Имеет ли право банк требовать паспорта всех учредителей?”

    Банк — коммерческая организация и сам решает, какие документы требовать для выдачи гарантии. Мы составили список документов, которые банки теоретически могут требовать от потенциальных клиентов:

    • Устав организации.
    • СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то запрашивает только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
    • Решения о назначении руководителя.
    • документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (Собственность, договор аренды).
    • Договор аренды.
    • Выписку со счета.
    • Бухбаланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с квитанциями о вводе или квартальный).
    • Налоговые декларации с отметками о принятии.

    “Если никто не дает банковскую гарантию, можно ли отказаться от подписания контракта и вернуть обеспечение заявки?”

    Нет, неполучение гарантии — это риск предпринимателя. В лучшем случае ФАС может принять решение не включать компанию в РНП, если она предоставит доказательства, что пыталась получить банковскую гарантию.

    Читать еще:  Групповое собеседование на практике. Плюсы и минусы.

    Перечислим еще основные стоп-факторы, из-за которых банк откажет в получении гарантии:

    • Отрицательная отчетность по году. Если по завершенному году отчетность передавалась в налоговую с убытками, то получить гарантию в банке вряд ли получится, если банк запрашивает годовую отчетность. Например, ПримСоцБанк смотрит только на налоговую декларацию (условие действует на момент публикации статьи).
    • Некорректно сформированная отчетность. Если при проверке не сойдутся значения показателей, которые по правилам ведения бухучета должны сходиться, банк сделает запрос на корректировку. Потребуется время, чтобы изменить отчетность и провести корректировку в налоговой. Возникает риск не уложиться в сроки подписания контракта. Так что, если организация собирается принимать участие в госзаказе, стоит более тщательно вести бухгалтерский учет.

    “Можно ли продлить срок банковской гарантии, после того как заказчик увеличил срок исполнения контракта?”

    Бывает, что из-за жалобы в ФАС сдвигаются сроки подписания контракта, а вместе с этим и срок исполнения обязательств по нему. К сожалению, нельзя “добавить” пару недель действия к уже выпущенной гарантии. Также нельзя обеспечивать исполнение контракта двумя гарантиями. Как только вы узнали, что сроки подписания контракта могут перенести, сообщите об этом в банк. Если гарантия уже выпущена, ее придется отозвать и выпустить новую. На каких условиях это сделают, зависит от банка и его лояльности. Возможно также, заказчик примет ту, которая у вас есть, если вы подали заявку до внесенных изменений.

    “Можно ли поменять реквизиты банка-гаранта в процессе подписания контракта?

    Бывает так, что банк, в котором победитель закупки получает гарантию, требует, чтобы оплата по контракту пришла на открытый в нем расчетный счет. Это распространенная практика, особенно в закупках на огромные суммы. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик будет получать гарантию. На ЭТП он указывает одни реквизиты, а после победы хочет указать в контракте другие. Может ли заказчик отказать?

    Заключение контракта регламентирует статья 83.2, и в ней не указано, что заказчик должен включать реквизиты поставщика в проект контракта. Идет прямая ссылка только на цену конечного предложения и показатели товара из предложения победителя.

    Победитель в протоколе разногласий просит заказчика внести актуальные данные в проект контракта, и вот тут узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

    • С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.
    • С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.

    Какой выход? Первый вариант – написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться это сделать.

    Если заказчик отказывается, то второй вариант действия — подавать жалобу в ФАС на заказчика. Но, конечно, никому не хочется портить карму перед заказчиком и тем более есть риск не уложиться в сроки подписания контракта, если подать жалобу поздно.

    Третий вариант – подписывать как есть, потом сменить реквизиты допсоглашением.

    Четвертый вариант – открывать гарантийную линию в банке на несколько месяцев вперед и указывать в реквизитах на ЭТП его реквизиты.

    “В каких банках можно получить банковскую гарантию для закупки в Крыму?”

    Предложения банков могут меняться, на момент публикации статьи можем назвать четыре таких банка:

    • «Российский национальный коммерческий банк» и “Урал ФД”. Они требует, чтобы “прописку” на полуострове имел и заказчик, и поставщик.
    • “Тинькофф” и “Абсолют” выдают гарантии не только жителям полуострова.

    Узнайте, какие банки и на каких условиях готовы выпустить для вас банковскую гарантию. Подайте заявку в электронном агенте банковских гарантий Контур.Спектр. Сервис подскажет минимальный пакет документов и поможет подобрать самое выгодное предложение от банков. Это бесплатно.

    В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.

    Банковская гарантия: сложные вопросы использования

    С июля 2019 немного меняются правила работы с банковской гарантией. Самое время напомнить их и заодно разобрать сложности, с которыми сталкиваются поставщики при получении и использовании гарантии.

    Что нового с 1 июля 2019?

      Можно будет предоставлять банковскую гарантию на обеспечение заявки в электронных закупках. До 1 июля 2019 гарантию можно было взять только для обеспечения контракта.

    Победитель закупки может самостоятельно решать, на какой срок предоставлять гарантию, главное, чтобы срок действия банковской гарантии на месяц превышал срок исполнения обязательств по контракту.

  • Поставщик обязан будет в течение месяца предоставить новое обеспечение, если у банка, где он получал банковскую гарантию, отозвали лицензию. Эти риски должен учитывать сам поставщик.
  • В течение следующего года планируют повысить надежность банков, которые имеют право выдавать гарантии для обеспечения заявок и контрактов. Согласно проекту постановления до 2021 года “О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 12 апреля 2018 г. № 440” такие банки должны иметь:

    • не меньше 300 млн рублей собственных средств,
    • кредитный рейтинг не ниже «B+(RU)» (на три ступени выше текущего требования). На момент публикации статьи из 206 банков этим требованиям соответствуют 147.

    Сложные вопросы

    Делимся с вами ответами на вопросы, с которыми пользователи обращались к бесплатному агенту банковских гарантий Контур.Спектр.

    “Мы ИП на УСН, отчетность сдаем раз в год, а банк требует квартальную бухгалтерскую отчетность. Что делать?”

    Большинство банков просят от клиентов бухгалтерский баланс и отчет о финансовом состоянии. Но многие компании делают такие отчеты раз в год. Это большая боль клиентов, но банки ее, к сожалению, не решают. Мы рекомендуем сводить отчетность по кварталу в таком виде, чтобы она соответствовала правилам ведения бухгалтерского учета, и только потом запрашивать гарантию.

    “Заказчик отказывается согласовывать текст гарантии, а потом не принимает ее. Как застраховаться от таких ситуаций?”

    44-ФЗ не обязывает заказчика согласовывать текст банковской гарантии перед подписанием контракта. Но при этом заказчик обязан отклонить гарантию, если она не будет соответствовать требованиям. Поэтому нужно стараться каждый раз согласовать текст гарантии. А если заказчик отказывается это делать, обязательно проверять в ней такие параметры:

      Срок банковской гарантии. Он должен не меньше, чем на 1 месяц превышать срок исполнения обязательств по контракту. Исполнени и действие — часто это разные даты. Например, контракт на поставку песка срок исполнения обязательств до 31 августа, но сам контракт действует до 31 декабря. Это всегда прописано в документации и проекте контракта. Нужно обращать на это внимание.

    Также заказчик может потребовать обеспечить и гарантийные обязательства (с 1 июля 2019 года — обязан в закрытых закупках).

    По нашим наблюдениям в сервисе Контур.Спектр, большинство поставщиков определяют срок банковской гарантии неверно — например, не учитывая дополнительный месяц.

  • Реквизиты сторон (принципал, бенефициар, банк). Много закупок проводится не самими субъектами 44-ФЗ, а уполномоченными органами (например, медицинское оборудование закупает не сама больница, а областное Министерство здравоохранения). Но гарантия должна выпускаться на заказчика, а не на орган, проводивший закупку. Поскольку банки все больше автоматизируют подготовку гарантий, в ее текст и реквизиты может подтянуться неверная информация. Это нужно проверять.
  • Требования к банковской гарантии из документов закупки. Заказчики обязательно в требованиях указывают, какие формулировки должна содержать банковская гарантия. К примеру, в Москве есть приказ Департамента Москвы по конкурентной политике, который утверждает форму банковской гарантии. Если гарантия будет представлена не по формулировкам, указанным в приказе (а заказчик в документации ссылался на данный приказ), то ее отклонят.
  • “Имеет ли право банк требовать паспорта всех учредителей?”

    Банк — коммерческая организация и сам решает, какие документы требовать для выдачи гарантии. Мы составили список документов, которые банки теоретически могут требовать от потенциальных клиентов:

    • Устав организации.
    • СНИЛС и паспорта всех учредителей (кто-то запрашивает только страницы с фото и пропиской, кому-то нужны все страницы).
    • Решения о назначении руководителя.
    • документ, подтверждающий право на занимаемое помещение (Собственность, договор аренды).
    • Договор аренды.
    • Выписку со счета.
    • Бухбаланс и отчет о прибылях и убытках (годовой с квитанциями о вводе или квартальный).
    • Налоговые декларации с отметками о принятии.

    “Если никто не дает банковскую гарантию, можно ли отказаться от подписания контракта и вернуть обеспечение заявки?”

    Нет, неполучение гарантии — это риск предпринимателя. В лучшем случае ФАС может принять решение не включать компанию в РНП, если она предоставит доказательства, что пыталась получить банковскую гарантию.

    Перечислим еще основные стоп-факторы, из-за которых банк откажет в получении гарантии:

    • Отрицательная отчетность по году. Если по завершенному году отчетность передавалась в налоговую с убытками, то получить гарантию в банке вряд ли получится, если банк запрашивает годовую отчетность. Например, ПримСоцБанк смотрит только на налоговую декларацию (условие действует на момент публикации статьи).
    • Некорректно сформированная отчетность. Если при проверке не сойдутся значения показателей, которые по правилам ведения бухучета должны сходиться, банк сделает запрос на корректировку. Потребуется время, чтобы изменить отчетность и провести корректировку в налоговой. Возникает риск не уложиться в сроки подписания контракта. Так что, если организация собирается принимать участие в госзаказе, стоит более тщательно вести бухгалтерский учет.

    “Можно ли продлить срок банковской гарантии, после того как заказчик увеличил срок исполнения контракта?”

    Бывает, что из-за жалобы в ФАС сдвигаются сроки подписания контракта, а вместе с этим и срок исполнения обязательств по нему. К сожалению, нельзя “добавить” пару недель действия к уже выпущенной гарантии. Также нельзя обеспечивать исполнение контракта двумя гарантиями. Как только вы узнали, что сроки подписания контракта могут перенести, сообщите об этом в банк. Если гарантия уже выпущена, ее придется отозвать и выпустить новую. На каких условиях это сделают, зависит от банка и его лояльности. Возможно также, заказчик примет ту, которая у вас есть, если вы подали заявку до внесенных изменений.

    “Можно ли поменять реквизиты банка-гаранта в процессе подписания контракта?

    Бывает так, что банк, в котором победитель закупки получает гарантию, требует, чтобы оплата по контракту пришла на открытый в нем расчетный счет. Это распространенная практика, особенно в закупках на огромные суммы. Не всегда заранее известно, в каком банке поставщик будет получать гарантию. На ЭТП он указывает одни реквизиты, а после победы хочет указать в контракте другие. Может ли заказчик отказать?

    Читать еще:  Коммунально-эксплуатационные расходы и их учет

    Заключение контракта регламентирует статья 83.2, и в ней не указано, что заказчик должен включать реквизиты поставщика в проект контракта. Идет прямая ссылка только на цену конечного предложения и показатели товара из предложения победителя.

    Победитель в протоколе разногласий просит заказчика внести актуальные данные в проект контракта, и вот тут узкое место, которое нельзя трактовать однозначно:

    • С одной стороны, заказчик не сможет мотивировать свой отказ менять реквизиты банка. Закон не запрещает менять банк, форму собственности или директора в процессе заключения или исполнения контракта.
    • С другой стороны, получается, что сведения о поставщике не соответствуют его заявке.

    Какой выход? Первый вариант – написать протокол разногласий. Заказчик может внести изменения или отказаться это сделать.

    Если заказчик отказывается, то второй вариант действия — подавать жалобу в ФАС на заказчика. Но, конечно, никому не хочется портить карму перед заказчиком и тем более есть риск не уложиться в сроки подписания контракта, если подать жалобу поздно.

    Третий вариант – подписывать как есть, потом сменить реквизиты допсоглашением.

    Четвертый вариант – открывать гарантийную линию в банке на несколько месяцев вперед и указывать в реквизитах на ЭТП его реквизиты.

    “В каких банках можно получить банковскую гарантию для закупки в Крыму?”

    Предложения банков могут меняться, на момент публикации статьи можем назвать четыре таких банка:

    • «Российский национальный коммерческий банк» и “Урал ФД”. Они требует, чтобы “прописку” на полуострове имел и заказчик, и поставщик.
    • “Тинькофф” и “Абсолют” выдают гарантии не только жителям полуострова.

    Узнайте, какие банки и на каких условиях готовы выпустить для вас банковскую гарантию. Подайте заявку в электронном агенте банковских гарантий Контур.Спектр. Сервис подскажет минимальный пакет документов и поможет подобрать самое выгодное предложение от банков. Это бесплатно.

    В комментариях к статьям вы можете получить ответы других поставщиков, а эксперты ответят в специальной рубрике.

    Банковская гарантия

    Банковская гарантия – письменное обещание банка заплатить другому банку, компании или кому-либо по договору, кредиту или долговой ценной бумаге за третью сторону в случае, если эта сторона не выполнит свои обязательства.

    Отметим, что банковская гарантия является удобным инструментом для контрагентов по заключаемой сделке.

    А для кредитной организации банковская гарантия является источником дополнительного дохода.

    Определение понятия «банковская гарантия» в гражданском законодательстве

    Само понятие “банковская гарантия” дается в статье 368 ГК РФ.

    Согласно этой норме законодательства, банковская гарантия – это способ обеспечения исполнения обязательств, при котором банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) выдают по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору (бенефициару) денежную сумму при предъявлении им требования о ее уплате.

    Таким образом, в отношениях, связанных с оформлением банковской гарантии, участвуют как минимум три лица: принципал, бенефициар и гарант.

    Гарантом по банковской гарантии является банк, иное кредитное учреждение или страховая организация.

    В роли принципала по банковской гарантии выступает должник по основному обязательству, по просьбе которого гарант выдает банковскую гарантию. Принципалом может быть любое лицо.

    Бенефициаром по банковской гарантии является кредитор предпринимателя по основному обязательству, в пользу которого гарант выдает банковскую гарантию.

    В роли бенефициара может выступать любое физическое или юридическое лицо, а также государственные, налоговые и таможенные органы.

    Отметим, что согласно части 2 статьи 368 ГК РФ выдача банковской гарантии является платной услугой банка-гаранта.

    В связи с этим за выдачу банковской гарантии кредитная организация взимает банковское вознаграждение. На практике:

    – вознаграждение может уплачиваться в виде фиксированного платежа или в процентах от суммы выдаваемой гарантии;

    – вознаграждение может уплачиваться единовременного или частями в зависимости от срока действия гарантии;

    – размер такого вознаграждения составляет 1 – 10% от суммы обеспечения.

    Обеспечение вероятного обязательства

    Банковская гарантия – это документ, который выдается банком и адресован конкретному кредитору организации.

    Согласно банковской гарантии банк принимает на себя обязательство погасить возможную задолженность фирмы перед кредитором по требованию кредитора при наступлении конкретно определенных условиях.

    При этом банк обязуется выплатить кредитору твердую, заранее оговоренную сумму.

    Особенность такого соглашения заключается в том, что на момент оформления банковской гарантии самого обязательства перед кредитором у организации еще не существует, то есть кредитор является потенциальным.

    Причем в будущем задолженность за приобретенные товары, работы или услуги может так и не появиться.

    Преимущества банковской гарантии

    Главными преимуществами банковской гарантии являются:

    невысокая стоимость банковской гарантии;

    возможность эффективного решения вопроса по оплате обязательств без высвобождения денежных средств из оборота или их прямого заимствования в кредитных учреждениях.

    Кроме этого, банковская гарантия может рассматриваться как дополнительный стимул выполнить принятые обязательства по договору, то есть произвести поставку товаров, выполнить работу или оказать услугу.

    Договор о выдаче банковской гарантии и Гражданский кодекс

    Из анализа положений главы 23 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что нет обязанности заключать договор между принципалом и гарантом.

    При этом банки, которые желают более конкретно описать свои отношения с принципалом, отражают порядок взаимодействия между принципалом и гарантом в специальном договоре- договоре о выдаче банковской гарантии.

    Предметом такого договора является выдача банковской гарантии.

    При этом в таком договоре о выдаче банковской гарантии могут прописываются следующие условия:

    права и обязанности банка и принципала;

    сроки предоставления банковских гарантий;

    основные условия, при соблюдении которых такие банковские гарантии будут выдаваться;

    расчет вознаграждения банка;

    возмещение понесенных расходов банка;

    вид обеспечения договора;

    ответственность сторон по договору;

    порядок разрешения споров;

    Бухгалтерский учет банковских гарантий

    Стоимость банковской гарантии включается в себестоимость актива, при покупке или создании которого была приобретена банковская гарантия.

    Операции по приобретению банковской гарантии отражаются в бухгалтерском учете следующим образом:

    – перечислена сумма вознаграждения банку за выдачу гарантии;

    Дебет 08, 10, 20, 41 и др. Кредит 76

    – полученная от банка гарантия оплаты по договору подряда или поставки включена в стоимость актива.

    Такие проводки производятся при формировании себестоимости всех товарно-материальных ценностей.

    Налог на добавленную стоимость (НДС)

    Услуги по предоставлению банковской гарантии относятся к банковским операциям.

    При этом стоимость такой услуги не облагается НДС (см. п. 8 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 “О банках и банковской деятельности”, пп. 3 п. 3 ст. 149 Налогового кодекса РФ, письмо ФНС России от 17.05.2005 N ММ-6-03/404@).

    Таким образом, НДС с вознаграждения банка за выдачу гарантии организации кредитной организацией не предъявляется.

    Налог на прибыль

    Выдача банковских гарантий относится к банковским операциям (п. 8 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 “О банках и банковской деятельности”).

    При этом расходы, связанные с оплатой услуг банков могут учитываться либо:

    а) в составе прочих расходов, связанных с производством и реализацией (пп. 25 п. 1 ст. 264 НК РФ) либо

    б) в составе внереализационных расходов как затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией (пп. 15 п. 1 ст. 265 НК РФ).

    Таким образом, организация вправе самостоятельно определить, к какой именно группе она отнесет расходы на оплату услуг банка по предоставлению банковской гарантии согласно п. 4 ст. 252 НК РФ.

    Ссылка на основную публикацию
    Adblock
    detector